החלטה בתיק ת"א 000823/95

עסקינן בשאלת אחריות נזיקית בגין רשלנות רפואית בעת ניתוח להסרת גידול שבוצע באזרח ישראלי על ידי מנתח סלובני בסלובניה. לחלופין מייחס התובע לנתבע מעשה של תקיפה. עוד הוא טוען כלפי הנתבע להפרת הקשר החוזי שנוצר בין הצדדים.

מבוא

1.         בבדיקת הדמייה (MRI) שנערכה בשנת 1992 למר אליהו מסיקה (להלן: " התובע") עקב תלונותיו על כאבי צוואר לאחר שנפגע בתאונת דרכים, התגלה בגופו גידול תוך גולגולתי שפיר. באותה עת היה התובע כבן 33 שנים, נשוי ואב לשניים. הגידול מסוג מנינגיומה אשר התגלה אצלו היה חבוי תחת גזע המוח התחתון וחוט השדרה הצווארי העליון, איזור רגיש מבחינה נוירולוגית. בעצת רופאיו החליט התובע להסיר את הגידול בהליך כירורגי, משהגידול לחץ על גזע המוח והיווה סכנה ממשית לחייו.

פרופ' יצחק שקד, נוירוכירורג במרכז הרפואי על שם שיבא תל השומר שבדק את התובע, הפנה אותו לאגודת עזר למרפא (להלן: " האגודה") אשר הינה גוף התנדבותי המסייע לחולים, בין היתר על ידי  הכוונה לטיפול אצל רופאים בחו"ל. הרב אברהם אלימלך פירר (להלן: " הרב פירר") אשר עומד בראש האגודה, יצר קשר עבור הנתבע עם שני מנתחים מחו"ל המתמחים בהסרת גידולים כגון דא, וקיבל מידם חוות דעת רפואיות והצעות מחיר לביצוע הניתוח. התובע בחר בפרופ' וינקו דולנס (להלן: " הנתבע") מבית החולים האוניברסיטאי בעיר לובליאנה שבסלובניה (להלן: " בית החולים") אשר שמו יצא כמנתח מן השורה הראשונה בקנה מידה עולמי. הנתבע עוסק במקצועו במספר מדינות בעולם, הוא בעל מרפאה גם בארה"ב, ואף נהג להגיע לישראל לצורך ביצוע ניתוחים מעין זה.

הנתבע הציע לתובע באמצעות הרב פירר לקיים את הניתוח בסלובניה, בכדי להוזיל את עלותו, וכך נקבע בין הצדדים כי התובע יעביר לבית החולים סך של 24,000$ כתמורה בגין ביצוע הניתוח. במהלך החודשים אפריל ומאי 1992 העבירו בני משפחתו של התובע לידי הרב פירר סכום זה במספר תשלומים (קבלות מצורפות כנספח א' לכתב התביעה), והאחרון שילמו כמוסכם לבית החולים (קבלה מצורפת כנספח ב' לכתב התביעה). משכך, נקבע מועד הניתוח של התובע ליום 20/5/92.

את התובע ליוו בנסיעתו לבית החולים שני אחיו, אורי מסיקה (להלן: " אורי") ושמואל מסיקה (להלן: " שמואל"). השלושה הגיעו לעיר לובליאנה כשלושה ימים לפני מועד הניתוח וביום 19/5/92 אושפז התובע בחדר טיפול נמרץ מחלקתי במחלקה הנוירוכירורגית שבבית החולים לצורך הכנתו לניתוח למחרת היום, כשהוא בלוויית אחיו אשר לא משו ממנו.

2.         ביום 20/5/92 עבר התובע כריתה שלמה של הגידול, כאשר אין מחלוקת כי הנתבע לא ביצע בעצמו את כל ההליך הניתוחי אלא הסתייע בצוות רופאי בית החולים. לגרסת התביעה, בעת שנלקח התובע לחדר הניתוח בשעות המוקדמות של הבוקר, הנתבע קיבל חולים במחלקה הנוירוכירורגית ורק בשעה 11:00 ראו אורי ושמואל כי הוא פונה לחדר הניתוח. השניים פגשו בנתבע בשנית באקראי בשעה 13:00 כשהוא אוחז במזוודה בדרכו החוצה מבית החולים, ובמעמד זה הוא מסר להם כי הניתוח הושלם בהצלחה וללא סיבוכים. למרות זאת, רק בשעה 17:00 הובא התובע אל המחלקה הנוירוכירורגית, כשלקנה הנשימה שלו מחובר צינור דרך פיו (המכונה "טובוס") המשמש להנשמה.

בבוקרו של יום המחרת, הגיעו אורי ושמואל לבקר את התובע במחלקה הנוירוכירורגית, ונחרדו לגלות כי הוא סובל מקשיי נשימה ומדווח כי אינו חש בידיו ורגליו. אורי ביקש מאחות המחלקה כי תזעיק את הנתבע, אך זו מסרה כי הוא איננו ולא ניתן להשיגו. במקומו הגיעו רופא אחר מן המחלקה ורופאה מהמחלקה לטיפול נמרץ אשר הוציאו את הטובוס מפיו של התובע והבהילו אותו אל מחלקת טיפול נמרץ. בימים הבאים היה התובע מחובר למכשירי הנשמה במחלקה זו, בעוד שעם הנתבע לא ניתן היה ליצור קשר חרף מאמציהם הקדחתניים של בני המשפחה ושל הרב פירר.

ביום 9/7/92, כחודש וחצי לאחר הניתוח ומשלא חל שיפור משמעותי במצבו של התובע, הוא שוחרר מהמחלקה לטיפול נמרץ בבית החולים, הוטס לישראל בסיועו של הרב פירר ואושפז במחלקה הנוירוכירורגית בבית החולים סורוקה אשר בבאר שבע. בעת אשפוזו בסורוקה היה בהכרה מלאה, סבל משיתוק בארבעת גפיו, מהפרעות בנשימה ובבליעה בעקבותיהן הונשם באופן מלאכותי, וחוסר שליטה בסוגרים (ראו דו"ח שחרור מאשפוז מאת פרופ' א' רייכנטל, מצורף כנספח ג' לכתב התביעה).

ביום 10/8/92 הועבר הנתבע אל בית החולים לוינשטיין אשר ברעננה לצרכי שיקום, לאחר שנגמל מהנשמה מלאכותית אך עדיין נזקק לחמצן באופן קבוע. דו"ח סיכום מחלה מאת ד"ר א' אגרנובה מיום 13/11/92 (מצורף כנספח ד' לכתב התביעה) מלמד כי חל שיפור בנשימתו של התובע כך שהוא יכול להישאר ללא חמצן כשלוש שעות ביום, אך עדיין מותקנת לו טרכיאוסטומיה קבועה המשמשת לשאיפת הפרשות מדרכי הנשימה ולקבלת חמצן ובגינה הוא אינו יכול להשמיע קול; חל שיפור בבליעה כך שניתן להאכילו פעמיים ביום בכמויות קטנות של 150 מ"ג, ושאר האוכל מתקבל עדיין דרך זונדה. באשר לשיתוק, לא חל שיפור במצב והתובע נזקק לעזרה מלאה כשהוא לא מסוגל לבצע אף תנועה פונקציונלית בגפיו, אינו מסוגל להחזיק את ראשו ואינו שולט בסוגריו.

ביום 31/1/95 ביצע ד"ר נ' עינן בדיקה נוירולוגית לתובע בביתו, בה הוא דיווח על אותם הממצאים (ראו חוות דעתו הרפואית מיום 15/2/95 בעמוד הראשון).

התובע טוען כי הנתבע נושא באחריות למצבו הרפואי הקשה עקב התרשלותו בטיפול הרפואי אשר נתן לתובע עובר לניתוח, במהלכו ולאחריו ותוך הפרתו את הקשר החוזי שנוצר ביניהם.

מהלך הדיון בתובענה

3.         כתב התביעה נשוא תובענה זו הומצא כדין לנתבע אשר אינו אזרח ישראל ביום 19/5/98, עת הגיע לביקור בארץ לצורך ביצוע ניתוחים בבית החולים איכילוב שבתל אביב. בתום ביקור זה לא שב עוד הנתבע לישראל. בתובענה זו הוא יוצג על ידי עורך דין ישראלי, ולא נכח באף אחת מישיבותיו של בית המשפט. הנתבע הגיש באמצעות בא כוחו מספר רב של הודעות מטעמו ובקשות לבית משפט זה וכן בקשות רשות ערעור על החלטות לבית המשפט דלמעלה, ובכך הביא לעיכוב ניכר ביישובו של הסכסוך. כמו כן, התנהלותו של הנתבע בפרשה זו יצרה סבך של התדיינויות והחלטות ביניים, אשר יש מקום להתירו קודם לבירור השאלות המשפטיות אותן מעלה תובענה זו. 

ההליכים המקדמיים

4.         לאחר שהומצא לנתבע כתב התביעה כאמור, לא הוגש כתב הגנה מטעמו. תחת זאת הוגשה ביום 19/7/95 בקשה על דרך המרצה על-ידי ב"כ הנתבע לדחיית התובענה, בטענה כי הפורום הנאות לקיום הדיון הינו בית המשפט המוסמך בסלובניה (המר' 9056/95).

בבקשה זו דנה כב' השופטת ע' סלומון, רשמת בית המשפט המחוזי דאז, אשר קבעה בהחלטתה מיום 10/12/95 כי הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי אכן הפורום הנאות הוא בית המשפט בסלובניה ולא זה שבישראל. החלטה זו נהפכה בעקבות ערעור שהגיש הנתבע ונדון בבית המשפט המחוזי, כאשר בהתבסס על הלכת מבחן הזיקות נקבע כי הפורום הראוי לבירור התובענה הוא בית המשפט בסלובניה (ע"א 1907/95, פסק דינה של כב' השופטת ו' אלשייך מיום 24/3/96).

התובע הגיש בקשת רשות לערער על החלטה זו לבית המשפט העליון והיא נדונה כערעור בהרכב בראשותו של כב' המשנה לנשיא ש' לוין (כתוארו אז). בפסק דין מיום 10/3/98 השיב בית המשפט העליון את קביעתה של הערכאה הראשונה על כנה, משפסק כי פרופ' דולנס לא הצליח להוציא את המקרה מגדר הכלל לפיו לכאורה שומה על בית המשפט המוסמך לדון בתובענה שהוגשה לו, ומשכך הפורום הנאות לדיון הוא בית המשפט בישראל (רע"א 2903/96).

בהתאם להחלטה זו ולאחר שניתנה לו ארכה, הגיש הנתבע את כתב הגנתו ביום 8/9/98.   

5.         ביום 16/12/98 ובתום שלב קדם המשפט, מספר ימים לפני מועד ישיבת ההוכחות, הגיש ב"כ הנתבע בקשה בכתב לסילוק התובענה על הסף (בש"א 113527/98), כשבבסיס הבקשה ניצבת הטענה כי אף על פי שהפורום הנאות הינו בישראל, יש להחיל בעת הדיון את הדין הסלובני. לטענתו, התובע נותח על ידי הנתבע בסלובניה ולכן יחול דין מקום העוולה. ההתיישנות בדין הסלובני חלה כעבור שנתיים מעת העוולה והינה עניין מהותי ולא דיוני; משכך, היא בעלת תוקף מחייב בתובענה זו ולפיה התיישנה  התובענה זה מכבר בעת שהוגשה. עוד נטען כי על פי הדין הסלובני לא קיימת עילת תביעה נגד המנתח בגין רשלנות רפואית, אלא רק נגד בית החולים בו הוא מועסק, וכי על פי הדין החל אין תחולה לעוולת התקיפה.